非市场经济新规则｜WTO改革综述之三
在国有企业新规则下获得对中国最有利的谈判结果，可能有两点是值得中国关注的，一是关于国有企业的定义范围，要尽可能限制在较小的范围内，以股权和控制权为主，不将人事任免和重大事项决策权作为重要或唯一的考虑因素，否则所有设党委或党支部的企业都有一定的概率会被认定为国有企业。二是中国要充分研究现行USMCA和CPTPP中的豁免和例外条款，在未来的谈判中利用好这些规则和条款，争取对中国最有利的结果。
在美国的《2020年贸易政策议程和2019年年度报告》认为现行的WTO规则无法充分应对经济原则上通过国家指导（state direction）来来管理的成员对全球贸易的破坏性影响，美国正与日本和欧盟一起工作以应对这些挑战，包括制定新的规则和使用国内措施和其他措施。这些新的措施包括扩止性补贴的范围、针对其他补贴的更强的执法、将国有企业认定为公共机构，以及提升补贴通报的透明度。三方还在合作推动其他倡议和改革，包括国际贸易体系中的市场导向条件、强制技术转让和国有企业。
简而言之，美国要针对市场经济问题搞一套新的国际规则，这套新规则主要由两个方面构成，一是市场导向条件的标准，基于这个标准将WTO成员分为市场经济国家和非市场经济国家；二是针对非市场经济国家，再制定特殊的补贴规则和国有企业规则。虽然《2020年贸易政策议程和2019年年度报告》也提到强制技术转让，但是这并不是非市场经济国家所特有的，该报告关于WTO改革的内容中第5项也专对于强制技术转让提出了改革要求，因此本文暂不做介绍。
2018年5月31日，美国、欧盟和日本在巴黎发表第三次三方联合声明。[1]三方在联合声明的附件中确认了解决非市场化政策和做法的共同目标。这些政策和做法导致严重的产能过剩、对他们的工人和商业构成不公平竞争条件、阻碍创新技术的开发与利用，并且破坏国际贸易的正常运转，包括现行规则失效的情况。他们都以为下列要素表明对于商业和行业而言存在市场条件：
2020年2月20日，美国向WTO提交了《市场导向条件对世界贸易体系的重要性》的提案[2]，要求WTO总理事以决议的方式发布市场参与者具备市场导向条件的八个要素：
如果将这七条标准或八条标准，与美国认定中国是非市场经济国家的六条标准及欧盟在修订其反倾销法规之前的关于企业市场经济地位的五条标准相比较，现在的“市场导向条件”所包含的要素中，不少内容都脱胎于原来欧盟五条标准或现行美国六条标准的内容。比如，（1）关注国家对企业的干预，特别是企业的价格、成本、投入、采购、销售、以及投资和资本配置等应依据市场信号作出；（2）要求企业遵守国际公认的会计准则；（3）要求企业受相关法律的约束；（4）虽然新的七条或八条标准中没有关于工资谈判的自由或罢工自由之类的规定，但是劳动力价格由市场决定，可能仍然是变相的要求工资自由谈判权或罢工权等。
但是现在这七条或八条标准也有明显的新发展和新变化。比如，（1）原来欧盟的五条标准和现行美国六条标准中的汇率和货币兑换问题，不再是标准之一；（2）美国向WTO提交的提案中还专门提到了企业能够自由获得信息作为决策的依据，这是美国首次在正文的文件中提出信息自由的问题，但是信息的内涵和外延、怎么样才是自由或不自由，都是模糊不清的；（3）同样是企业应受相关法律的约束，但是法律本身被要求具有市场导向。可如何认定一国的法律是市场导向，而另一国的法律不是市场导向，似乎还是个比较模糊的概念。
特殊的补贴规则集中体现在美欧日第七份三方联合声明中[3]，声明提出从六个方面对现行WTO的补贴与反补贴规则进行改革。
一是扩止性补贴的范围。除了ASCM第3条的出口补贴和进口替代补贴外，三方声明拟将禁止性补贴扩大包括：无限担保，在无可靠重组计划的情况下，对资不抵债或困难公司可以提供的补贴，对处于产能过剩的部门或行业、无法从独立商业来源获得长期融资或投资的公司可以提供的补贴，以及某些直接的债务免除。
二是举证责任倒置。如果涉及到下列补贴：过度的大额补贴；支持不具竞争力的公司并阻止其退出市场的补贴；在缺乏私营企业商业性参与的情况下，创造大规模制造业产能的补贴；以及，降低投入物国内价格，并使之低于同种类型的产品出口价格的补贴，那么另一WTO成员在请求与提供补贴的成员依据ASCM的规定进行磋商时，无需证明补贴对请求磋商成员国内产业造成的损害、或对其利益的丧失或减损构成严重侵害。在举证责任倒置的情况下，由提供补贴的成员证明所涉补贴不存在对贸易或产能的严重负面影响，并证明所涉补贴实际上公开透明。
三是产能过剩。ASCM第6.3中所列举的严重侵害包括四种情形：（1）取代或阻碍另一成员同种类型的产品进入提供补贴的成员的市场，（2）取代或阻碍另一成员同种类型的产品自某一第三国市场的出口，（3）对另一成员同种类型的产品的价格造成削价、压价或抑价等，（4）以及提供补贴的成员的世界市场占有率的增加。三方声明拟将提供补贴的成员导致的产能过剩作为严重侵害的第五种情形。
四是反向通报。ASCM第25.10条规定，如果一个成员未能按要求通报其补贴项目，那么另一成员可以提请该成员注意，如果该成员未能迅速通报，那么另一成员可以提请WTO补贴和反补贴委员会注意，即反向通报。三方声明第四点其实就是要增加反向通报的惩罚性后果，对于一成员未通报的补贴，如遭到其他成员反向通报，将视同禁止性补贴，除非提供补贴的成员在规定时间内以书面形式提供所要求的信息。
五是外部基准。ASCM第14条提供了计算补贴金额的准则，特别是该条(d)款对政府以提供货物或服务或购买货物方式提供的补贴，提供了如何计算补贴金额的指南。上诉机构在加拿大诉美国软木案中的解释为调查机关不使用被调查国国内价格而是使用其他几个国家或国际市场行情报价计算补贴金额提供了可能。但是在中国诉美国的DS437案中，包括本案的执行之诉中，上诉机构觉得在没有证据说明政府干预对价格有直接影响的情况下，调查机关在大多数情况下要更详细的分析和解释，即调查机关必须解释政府对市场的干预是如何导致相关投入的国内价格偏离市场，否则调查机关不能直接用外部基准。三方声明似乎是意图要推翻上诉机构的上述已有裁决，弱化使用外基准所需要遵守的纪律。
六是公共机构。公共机构问题在最早的DS379案中，上诉机构解释为“一个拥有、行使和被授予政府职权的实体”。上诉机构在该案进一步解释，如果“一个政府对一个实体及其行为行使有意义的控制（meaningful control），可能在特定情况下，作为该实体拥有政府职权和运作该职权以履行政府职能的证据”。美国利用上诉机构的解释，在包括DS379案和DS437案的执行过程中，通过论证党和政府与国有企业的关系，认为中国政府对国有企业形成有意义的控制，从而再次认定国有企业构成公共机构。可能窘于近年来国企改革中强调的党对国有企业的领导的现实情况，中国在DS437案的执行之诉中并未挑战美国对国有企业构成公共机构的认定，而是提出一个新的法律解释，即在特定的政府功能与特定的财政资助之间应当存在某些特定的程度或性质上的联系。中国的这一“清晰的逻辑联系（clear logical connection）”的法律标准指向了一个更广泛的问题，即在公共机构的分析中，是应当注重于一个具体的行为，还是着眼于被调查企业的一般特征。上诉机构觉得，正如政府的任何“作为或不作为”可被视为归因于成员的措施一样，公共机构的任何作为或不作为都可直接归因于成员，而不论该作为或不作为本身的性质如何。事实上，一旦确定某实体是公共机构，则就SCM第1.1条(a)(1)款的目的而言，该实体的“所有行为”应归因于有关成员。因此上诉机构否定了中国在DS437案执行之诉中的主张。自此，中国在国有企业和国有银行被认定为公共机构问题上已经非常困难在争端解决机制下挑战美国的做法。尽管美国在WTO争端解决机制就公共机构问题已获得了很大的优势，但是美国还是希望在未来WTO改革过程中针对公共机构问题提出新的更宽松的标准，比如只要构成股权上的控制即可，而无须去证明“拥有、行使和被授予政府职权”。
值得注意的一点是，三方声明中所列出的六个方面的特殊的补贴规则中有三个方面涉及产能过剩，一是对于已造成产能过剩的补贴将被视为禁止性补贴；二是对会造成或正在产生大规模产能的补贴，适用举证责任倒置规则；三是产能过剩这一事实将构成ASCM所规定的严重侵害情形之一。
早期的美欧日三方联合声明一直强调要制定有效规则以处理国有企业扭曲市场的行为，但是在2020年1月14日发布的第七份联合明中，却没有再提及国有企业问题。国有企业问题没有也不会从美国的WTO改革的日程中消失，国有企业问题甚至已经列入了中美第二阶段谈判的内容。或许美国欧盟和日本三方还在讨论更详细的关于国有企业的规则。未来的国有企业新规则可能包括的内容，在CPTPP和USMCA中已经给出相当程度的参考。
一是国有企业的定义。即什么样的企业才是国有企业，并受国有企业国际规则的约束。WTO协定中并没有国有企业的定义。在早期的美国自由贸易协定中主要考察所有权关系、控制关系或有效影响。在CPTPP和USMCA协定中，关于国有企业的定义已经从两个方面趋于完善，一是对企业活动的定性，即必须是“主要是做商业活动”的企业；二是考虑四个方面的因素：（1）直接或间接拥有50%以上的股权；（2）通过直接或间接的所有者的权利利益控制50%以上的投票权；（3）董事会或其他管理机构的多数任命权；（4）通过任何另外的所有者权益，包括小数股东权益拥有对企业的控制权，比如可以决定或指示影响企业的重大事项决策权。
二是非歧视和商业考虑规则。非歧视规则包括国民待遇和最惠国待遇两个方面，即国有企业给予一外国交易对象的待遇不低于本国企业或第三国的企业；商业考虑则是指国有企业的商业行为应当与相关商业或产业中的私营企业的通常商业行为相一致。这两个规则早在GATT1944中就有针对国营贸易企业的纪律，但是只适用于货物贸易。在CPTPP和USMCA协定中两个规则已经扩展适用到货物、服务以及涵盖投资。
三是透明度规则。GATT1994第17条第4款就有关于国营贸易企业相关信息的披露要求，但是这一要求总体来说范围比较窄。在CPTPP和USMCA协定中，国有企业的披露义务最重要的包含三个方面，一是主动披露，即协议生效6个月各缔约方主动披露国有企业清单，二是应请求披露影响贸易或投资的行为，披露内容涉及股权、人事安排、经营情况和财务情况等，三是应请求披露非商业支持与股权注资的情况，包括非商业支持的形式、政府机构、法律依据、支持的金额、时限、非商业支持的影响统计等。
四是非商业支持规则。该规则最早出现在TPP协定文本中，并被CPTPP继承，在USMCA中又出现了新的发展和变化。虽然该规则有很多补贴规则的影子，但是与之相比，非商业支持规则有以下几个显著的特点：第一，非商业支持的认定似乎只有两个法律要件，即支持行为与专向性，而并不要求得到非商业支持的国有企业获得利益。第二，该规则所约束的对象不仅是缔约方政府的非商业支持行为，而且也包括缔约方国营和国有企业给予其它国有企业的非商业支持行为，从而直接省略了《补贴与反补贴规则》中关于如何认定公共机构的争议。第三，该规则不仅涉及非商业支持对货物贸易的影响，而且包括了对服务贸易的影响。第四，该规则不仅约束一国政府或国有和国营企业给予其国内国有企业的非商业支持，而且约束一国政府或国有和国营企业给予其在其他缔约方领土内的涵盖投资的非商业支持。
在USMCA中还出现关于禁止性“非商业支持”的规定，即禁止给生产和销售货物（除电力）的国有公司可以提供下列商业支持（不涉及服务）：一个国营或国有企业给信用不佳的（uncreditworthy）的国有公司可以提供贷款或贷款担保；一缔约方或该缔约方的国营或国有企业，给一个破产或处于破产边缘并且在合理时间内无可信的重组计划的国有公司可以提供非商业支持；一缔约方或该缔约方的国营或国有企业，以与私营投资者通常做法不符的方式，将一个国有企业的债务转为股份。
五是竞争中立规则。有关竞争中立规则最具代表性的研究成果是OECD于2012年出版的《竞争中立：维持国有企业和私营企业公平竞争的环境》（Competitive Neutrality: Maintaining a Level Playing Field Between Public and Private Business）。该报告从八个方面提出建议以维持国有企业和私营企业之间的公平竞争环境：（1）政府企业形式的合理化、（2）成本核算、（3）投资回报率、（4）履行公共政策职能、（5）税收中立、（6）监管中立、（7）债务中立、（8）政府采购。目前USMCA第22.11条技术合作的(b)项要求缔约方应当同意就分享包括竞争中立规则在内的以确保国有企业和私营企业之间公平竞争的最优做法的信息。在CPTPP协定第17.5条第2款有关于监管中立规则的约定，“每一缔约方应当确保缔约方设立或维持的监管国有企业的任何行政机构，以公正的方式对由其监管的企业，包括非国有企业，行使监管裁量权。”USMCA第22.5条第2款也一字不差地复制该条款。从这些表述来看，竞争中立规则不论是在USMCA还是在CPTPP中，均还没有系统发展成为一个独立的有约束力的规则。
六是其他实体规则。比如，不得影响国有企业的商业决定；不可以要求或鼓励国有企业违反协定；提升国有企业公司治理，比如协定各缔约方应确保国有企业遵守《OECD国有企业公司治理指引》；民事司法管辖的规定，比如每一缔约方应当为针对一外国政府所有的或通过所有权控制的企业，与在其领土内从事商业活动相关的民事诉讼提供法院管辖权等。
七是豁免和例外规则。此类规则可以分三类，一是适用主体的豁免：（1）中小企业（年商业活动营业额，TPP：2亿特别提款权，USMCA：1.75亿），（2）特定类别的国有企业的豁免（主权财富基金、独立的养老基金等），（3）地方国有企业的豁免（附件中关于地方国有企业的豁免），缔约方或成员通过附件的方式提出的对特定企业或行业的豁免。二是适合使用的范围的豁免：（1）国有企业的非商业活动，（2）政府采购活动，（3）行使政府职权，（4）解决金融机构或主要是做金融服务的企业破产或失败问题，（5）缔约方保留的不符措施。三是例外情形：（1）经济紧急状况，（2）非歧视和商业考虑义务不适用于国有企业根据政府授权所提供的满足特定条件的金融服务。
对于中国来说，国有企业新规则最大的挑战可能来源于非商业支持规则。中国是以公有制为主体，一直强调要把国有企业做强、做优、做大，因此政府对企业的资金拨付、融资支持或股权投资都是不可避免的存在。这些行为可能都会落入非商业支持规则规制的范围。另外，在中国企业走出去的大背景下，这一规则中关于对涵盖投资的非商业支持将直接影响中国国有企业的海外投资行为。
如果要在国有企业新规则下获得对中国最有利的谈判结果，可能有两点是值得中国关注的，一是关于国有企业的定义范围，要尽可能限制在较小的范围内，以股权和控制权为主，不将人事任免和重大事项决策权作为重要或唯一的考虑因素，否则所有设党委或党支部的企业都有一定的概率会被认定为国有企业。二是中国要充分研究现行USMCA和CPTPP中的豁免和例外条款，在未来的谈判中利用好这些规则和条款，争取对中国最有利的结果。
